把处置婚外性关系的权力交给警察和国家，无疑是每一个人自由生活空间的缩小。

在修改1980年婚姻法之初有人提出，应当用法律的手段来惩治婚外性关系。具体的建议大致是这样的：夫妻应当相互忠实，如果一方不忠实，另一方可以诉诸公安部门排除妨害。后来由于反对声浪太高，在提交人大的正式修改草案中只增加了“夫妻应当相互忠实”一句。

本人既反对最初的建议，也反对后来保留下来的这一句被写进婚姻法。从法律用语的角度讲，我认为“夫妻应当相互忠实”是一个道德规范，不是法律用语。（一个相反的例子是：“禁止重婚”。这样的用语才是法律用语。）把道德规范写人法律是否合适？是否必要？如果法律没有规定惩罚婚外性关系，还有没有必要将“夫妻应当相互忠实”写进婚姻法？

婚外性关系是违反婚约的，是不道德的，有婚外性行为一方往往造成无婚外性行为一方极

大的精神痛苦和极大的愤慨。因此，对于一些人由此产生的用法律来惩罚婚外性关系的想法我可以理解，但即使如此，我认为这种想法是不妥当的，理由有三：

首先，实施惩治婚外性关系的法律是否可能。从统计上看，婚外性关系在已婚人群中占有较大的比例。根据澳大利亚的统计，一生中有过婚外性关系的人数在已婚者中占到43。在西欧北美国家的统计数字也都与这一比例接近。在中国，我在1989年做过一个北京市的随机抽样调查，承认有过婚外性活动的人数比例是6.4%。如果按年龄组来分别统计，年轻人比年长者有过这种行为的人的比例要大得多。随着时间的推移，老一辈的谢世，婚外性关系在已婚人群中所占的比例预计会有较大的提高。

中国有俗话说：法不责众。既然婚外性行为属于在人口中有相当大比例的人都会有的行为，一旦把它规定为非法，执行起来就会有困难。困难首先来自警力不足。让警察来处理可能涉及人口40%的人的某种行为，是愚蠢的想法。这种做法并不是没有前车之鉴的：在80年代的某年，北京市曾试图惩治所有观看**品的行为和行为人。警察行动开始后，立即要动用大批旅馆饭店作为临时拘留所，因为监狱、拘留所立即爆满。最后整个行动不得不落得一个虎头蛇尾的结局。

这个历史经验给我们的教训是：要动用瞀力惩治某种行为时，首先应当了解这种行为在人口中所涉及的范围、比例。如果在没有统计资料为依据的情况下贸然立法，就可能出现有法不依的现象。而订立了用警察惩治婚外性的法律，实际上又执行不了，或者只惩罚到那些比较笨的偷情者而使狡猾的偷情者逍遥法外，就会极大地伤害法律的严肃性。

其次，建立惩治婚外性关系的法律是否应当。

任何惩治婚外性关系的法律，其实质必定是通奸法。通奸法是中世纪的法律，为现代社会所摈弃，视之为过时的法律。那些主张在修改现行婚姻法时恢复通奸法、惩办通奸者的人们的一个想法是：即使从统计上看有一小半公民有这种行为，该惩办的行为还是要惩办。在我看来，惩罚婚外性关系的最好办法就是离婚。如果要恢复专门针对婚外性行为的通奸法，就未免过于倒退。现在全世界除了很疯狂的宗教狂热政权（如某国在宗教狂热派执掌政权之后恢复了传统的偷盗砍手、通奸用石头碰死的法律）之外，很少有实行通奸法的。我们总不至于要回到中世纪去吧。

从另一角度分析，婚外性行为一向是婚姻关系的附属物。对婚外性关系后果的社会学研究表明，婚外性行为有时不但不会破坏婚姻关系，反而具有使不圆满的婚姻关系得以维持的功能。如果强行实行通奸法，将会使相当一批人视结婚为畏途，从长期效果看，有可能导致结婚率的下降。

在人类的立法思想史上，有道德论和效果论两种思路：对于道德论者来说，某种活动只要按传统观念看是错误的、不道德的或邪恶的，就有足够的理由禁止这一活动，比如同性恋活动或堕胎行为。法律的目标，比如关于婚外恋、离婚、堕胎或私生子女的法律的目标，就是为了区分有罪与无罪的行为，惩罚有罪，保护无罪；惩罚邪恶，奖赏美德。效果论者则主张，如果对某种行为的法律禁止比起允许这种行为会造成更有害的后果，那么就应当允许这种行为，即使这种行为是错误的或不道德的。道德论者的目标在于根据道德标准奖惩当事人；效果论者的目标则是最大限度地减少当事人所受的伤害，无论他们的道德状况如何，他们的行为是什么样的。从我国现行法律来看，道德论的立法思想的味道过重，而较少考虑如何减少当事人所受的损害，较少考虑法律处罚对当事人所造成的后果。

道德论的立法思路的一个典型是19世纪下半叶的美国人康斯托克及其所创之法，人称康斯托克法。这是一部对性持严厉态度的法律。康斯托克生于1844年，在1873年竭力促成了美国的反**法案的通过。该法案禁止在美国邮寄**色情出版物，禁止**广告，禁止传播避孕信息。他在美国邮政总属任职，以推行他的康斯托克法。他工作热情极高，在任期间，共监禁了3600个违反公共体面的罪犯。他不仅反对**色情品，还反对堕胎，反对公共奖券，反对夜总会，反对艺术家画模特儿，反对自由恋爱。一言以蔽之，他反对他那个时代所有与众不同的观念。他反对妇女解放运动，迫害女性主义者，曾试图禁演萧伯纳描写卖淫的戏剧《华伦夫人的职业》，作为对他的报偿，萧伯纳创造了康斯托克主义一词。康斯托克死于1915年，以一个试图通过法律手段提升人的道德的象征性人物的形象载人史册。康斯托克主义在美国一直阴魂不散，直到80年代和90年代还有回潮。他是所谓道德大多数的先师圣贤。以康斯托克主义为鉴，我们应当检讨我国的立法思想，避免落人以法律提升人的道德的陷阱。

效果论方面的一个典型代表就是英国本世纪50年代的沃芬顿报告。在西方近几十年的法律改革实践中，英国的沃芬顿报告产生了重大而深远的影响。沃芬顿报告的一个主要思想就是法律不应当管道德领域的事，相信成年人有自己作出道德选择的能力。在沃芬顿报告的影响下，多种在成年人之间发生的自愿的性行为在世界上许多国家中实现了非罪化。

对于婚外性行为，立法者的态度有两种，一种是因势利导，以当事人有可能得到的最佳结果为标准来制定法律，如西方许多国家已经或正在设立家庭伴侣关系法这种做法；另一种是出于某种道德义愤，对当事人加以无情的惩罚和打击，比如恢复通奸法。从维护当事人的最大利益的原则出发，我们的立法者应当尽量采取前一种立场，但是遗憾的是，道德的义愤总是更能蛊惑人心，使事情向着非理性的方向发展。非理性一向是人性中一种可怕的力量，会嬴得广泛的支持，“文化革命”中的道德纯净倾向就曾达到疯狂的程度（对通奸者给予行政处罚等）这一点反映在当前的立法思想上，就是道德派和效果派的论争。相信有良知的人们通过自己的思考和判断，能够分辨这两种立场的优劣高下，从而摈弃道德派的立法思想，按照当事人最大利益原则来制定我们的法律。

最后，应否动用国家权力规范私人生活。福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源。当然，当福柯谈论权力时，从来都不仅仅指国家权力。在他看来，权力不是属于某一个群体的有固定边界的东西，它是弥散的、无处不在的。但无论如何，警察是国家机器的一部分，它是权力的纯净形式。在一个自由的社会，人们的生活空间会大于一个不自由的社会。把处置婚外性关系（它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为）的权力交给警察和国家，无疑是每一个人自由生活空间的缩小。在增加对婚外性关系的法律惩罚的建议中，最最可悲的是，这种建议并不是国家提出来的，而是一些身为普通公民的法律专家提出来的。我们不能不为福柯的洞察力所震惊：权力并不是集中在某一群人或某几个人手中，它在一个提出要用法律来惩罚某种行为的普通人的头脑之中运作；压制并不仅仅来自国家，而且来自我们自己。